主题：开发项目转让和公司股权转让——转让“烂尾楼”的两种方法

开发项目转让和公司股权转让——转让“烂尾楼”的两种方法
 
本文首先发表在喻海文的博客上
http://blog.fang.com/bulu/7595425/articledetail3_198559.htm


停建、缓建的房地产开发项目（即通常所说的“烂尾楼”）的转让，一般有通过司法程序转让和当事人协议转让两种方法。
 
通过司法程序转让，即人民法院调解以房地产开发项目折价或者执行生效判决对开发项目进行公开拍卖。开发项目的各债权人通过诉讼后取得生效法律文书，向人民法院申请强制执行，由人民法院对停建、缓建的房地产开发项目进行公开拍卖，拍卖所获得的资金按照法律规定或债权人协议进行分配。买受人通过拍卖获得房地产开发项目后，再投入后续资金继续开发。在很多情况下，开发商和债权人并不希望通过公开拍卖的方式进行转让。开发项目的当事人合意达成协议（包括因政府主管部门的行政干预）进行开发项目的转让，是更为常见的转让方法。
 
协议转让一般分为开发项目的转让和公司股权的转让两种操作方法。
 
先说第一种协议转让方式——开发项目的转让。
 
未成立项目公司的房地产开发项目显然适用于第一种协议转让方式。对于已经成立项目公司的开发项目的转让，这种方式也是值得认真考虑的。
 
开发项目的转让，除转让方和受让方合意外，受让方还必须按开发项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理各种手续，政府所收的各种税费规费，原则上是按交易一次的规定收取。例如，税务部门要求按不动产移转征收营业税、土地增殖税以及契税等。因此，开发项目的转让成本比较高，转让手续也比较繁琐。
 
但是，这种转让方式有效地规避了原项目公司的隐性债务和因原项目公司所产生的各种潜在的法律诉讼和其他纠纷的风险。
 
第二种转让方式是公司股权的转让。
 
公司股权的转让一般适合于有项目公司的房地产开发项目。项目公司，一般指因开发特定地块的房地产项目，由房地产开发项目的出资股东依公司法而成立的有限责任公司。公司股东可以是现金投资，也可以是土地作价投资。
 
这种转让是以转让公司的全部权益资本（equity capital）或公司的部分权益资本的方法进行房地产开发项目的股权结构的变更。该种转让方式因不涉及开发项目本身的交易费用和政府的税费和规费，其转让成本相对较低，转让手续也比较简单。
 
公司股权的转让，有时也叫股权重组，主要有两种方式——合并（merger）和收购（acquisition）。
 
根据新公司法第一百七十三条，“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”
 
一个公司购买另一个或者多个公司的全部产权的吸收合并，一般又称为兼并。对于房地产公司来言，公司兼并就是被吸收的项目公司全部股权被转让，该公司原来所有的债务（包括潜在的债务）以及由此产生的风险，依法全部由兼并的公司承担。由于受让公司概括地承接转让公司的债权债务，故被转让的公司虽已消失但无需经过公司清算程序。股权兼并方式对于事实上资不抵债或停止运营的房地产项目公司，实现项目转让，不失为一种有效的途径。
 
值得注意的是，兼并是受让公司吸收转让公司并以自己名义重新开发，受让公司本身必须有房地产开发的相应资质。另外，公司兼并后原项目公司被吸收，开发项目的运作是以兼并公司名义进行的；因此，除兼并被兼并双方协议一致外，必须办理项目的变更手续并通知债权人。
 
吸收合并方式在特定情形下可以减少税负。先由受让方成立一家能够享受税收优惠的有相应房地产开发资质的公司，再由该公司以吸收合并方式兼并项目公司，房地产开发项目随项目公司被吸收合并而转移，现行法律法规对公司兼并是给予税收优惠的，免征不动产移转中的营业税、土地增殖税及契税等。
 
一个公司经由受让另一个公司的大部分股权方式而达到对该公司的控制或管理，被转让股权的公司无需消失仍自己名义运作，即为公司收购。在该情形下，由于被收购公司没有被吸收，只是被收购的房地产公司内部的股东和股权结构发生变动，被收购公司对外的债务仍由该公司承担，股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担，即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任，开发项目的后期业务运作仍以被收购公司的名义进行。
 
以公司股权的转让方式转让房地产项目，最大的风险来源于转让人的潜在债务问题。在开发项目转让后，受让人可能面临着转让方的潜在债务的债权人主张权利。

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