主题：“商品房预售合同”为什么约束不了开发商

“商品房预售合同”为什么约束不了开发商
 
商品房预售合同是指商品房还没有达到交付使用条件时商品房交易的双方当事人签订的合同。《中华人民共和国合同法》将合同一共分为十五种类型。目前在期房市场上人们基本上把商品房预售合同归于“买卖合同”之列。但通过对商品房合同纠纷的大量调查并从专业建造的角度上审视，这种简单地将期房合同归于“买卖合同”之列的做法，实际上几乎使购房者完全承担了期房的所有风险。这也可以说是造成目前大量商品房合同纠纷的主要根源。我们具体做以下探讨和分析。
一、 期房的所有权风险
《合同法》第九章关于“买卖合同”第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”以及第一百三十二条规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。但事实上，由于土地抵押、工程抵押、工程承包等原因，在购房者买房时，开发商在大多数情况下不可能获得商品房的所有权或者处分权。如果依照《合同法》中“买卖合同”的法律依据来处理，那么商品房预售合同本身就是一个违法合同，因为开发商在没有取得商品房的所有权或处分权的情况下是不能销售商品房的。购房者如果意识到这一点，就不会冒着将来可能发生房屋产权不清或者得不到商品房产权的极大风险来签订这样一个本身却是违法的合同。因此，要使“期房预售”这一行为合法化，就必须认识到商品房预售合同不应当仅属于“买卖合同”的范畴，其标准合同的范本也不应当仅仅依据“买卖合同”的法律依据。
二、 期房合同的纠纷风险
由于期房在建造过程中会涉及许多部门、单位和企业，开发商可能因此会遇到来自不同方面的各种纠纷。而法院对这些纠纷所采用的不同的法律依据，会直接对期房合同的履行产生影响。例如，开发商与施工单位签订的工程承包合同属于“承揽合同”的范畴，而“承揽合同” 第二百六十四条规定“定作人（开发商）未向承揽人（施工单位）支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权”。根据这一条的规定，很有可能由于开发商与施工单位之间的矛盾，而使购房者迟迟不能收房。虽然在期房合同中可能写有开发商逾期交房的违约责任，但开发商将来一旦破产，很可能导致购房者血本无归。
三、 期房的质量风险
期房质量所涉及的问题十分复杂，除了内容上涉及许多不同的专业和技术以外，质量的标准、责任、缺陷处理等等问题同样十分重要和复杂。以质量标准为例，《合同法》中“买卖合同”第一百五十三条规定“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”由于购房者专业知识的局限性，其很难在买房时就十分清楚所购买的商品房应该是一种什么样的质量标准，或者，即便购房者对质量标准十分清楚，也很难知道应该如何在合同中正确的加以描述。因此，按照第一百五十三条的规定，开发商只要提供商品房质量说明书，法律上就可以认为商品房的质量符合合同的约定，至于质量说明书的内容则完全由开发商决定。确切的说，如果仅按照“买卖合同”中关于质量的法律规定来订立合同的话，实际上是让购房者承担了本应当由开发商承担的质量风险。当然，有人会说可以按照国家规范来约定质量标准，但是国家规范属于建筑的基本规范，对建造质量仅仅要求达到合格。试想一下，一个售价2千元/平方米的商品房的质量标准与一个售价2万元/平方米的商品房的质量标准能采用同一个质量规范标准吗？
四、 期房的技术和管理风险
我们知道，真正建造商品房的人并不是开发商，而是他所聘请的设计单位、施工单位以及他所招聘的项目管理人员等。期房在建造过程中会产生许多设计上和施工上的变更，而其中绝大多数都与这些单位和人员的技术和管理水平有直接的关系。过多的变更不仅会加大成本，而且还会违反商品房合同的约定条款。这样，技术和管理水平低所带来的高成本以及无法挽回的商品房变化，都被开发商以高房价和强买强卖的方式转嫁给了购房者。但是，由于按“买卖合同”的类型所订立的商品房预售合同不像“承揽合同”那样，可以在承揽过程中赋予定作人（购房者）一些必要的监管权利，因此购房者客观上承担了由于低水平的建造管理而带来的高房价风险以及无法预测的变化风险。
五、 期房的使用权风险
《合同法》“买卖合同”第一百六十四条规定“因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物”。如果以这一条为适用法律的话，那么商品房的从物，如配套设施、停车位、屋面、外墙、区名域名、景观等等的使用权，一旦没有约定或不符合约定，那么购房者只能对这些使用权同开发商进行重新约定或放弃这些约定，但不能提出退房要求。说白了就是，对于这些使用权购房者可以要，但如果要不来或不满意，购房者可以放弃，但不能因放弃这些使用权而退房。但事实上，这些使用权对购房者购买商品房有些起着十分重要的作用。
从以上分析可以看出，商品房预售合同不应该仅仅被看作是“买卖合同”，而应该更多地参考“承揽合同”的一些法律规定加以订立。这是因为购房者花钱买的不是已经建好的房子，而是正在建造或还没有开始建造的房子。因此期房交易的过程应当被看作是购房者（定作人）首先看好并确定某一种房子的样式或标准，然后聘请开发商（承揽人）按照这种样式或标准来承揽制作。而且从国外建筑及房地产行业的运作特点来看，期房合同更应归属于“承揽合同”的范畴。
那么，如何制订一份能最大限度的保护购房者利益的结合“承揽合同”范畴的“商品房预售合同”呢？这里介绍各位朋友去浏览一下“澳邦建设网”（www.abjs.com.cn）。基于上述理念，该网站编制了《澳邦商品房预售合同》范本，可能会给广大购房朋友提供一些帮助。

附：《合同法》关于“承揽合同”的部分法律规定
1． 第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
2． 第二百六十条 承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。
3． 第二百六十一条 承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
4． 第二百六十二条 承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
5． 第二百六十四条 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
6． 第二百六十七条 共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。
7． 第二百六十八条 定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。