主题：许霆应依法宣判无罪并当庭释放

王杰律师

在ATM机出故障的情况下，许霆从广州商业银行ATM上分171次取款17.5万元，是否构成犯罪，已成国内一大焦点新闻。

笔者认为，许霆的行为并没有触犯我国现行刑法相关规定，应依发判决无罪。

在许霆案中，许霆的行为是否构成犯罪，首先需要说明以下几个问题：

其一、确定工资卡的法律性质。工资卡是一种民事法律关系的载体，是电子化的标准合约。

     其次，工资卡所体现的民事法律关系是债权债务关系。工资卡所有人有义务将自己的工资所得存入银行，银行有权运用工资卡所有人存入的资金进行经营性活动，而银行也有义务随时根据工资卡所有人的请求支付相应的款项，工资卡所有人有权利随时请求银行支付其存入的全部款项或者一部分款项。

    其三、工资卡所有人实现债权的方式有两种：可以通过银行柜台实现，也可以通过银行提供的相关设施实现，比如银行提供的ATM提款机。

其四、工资卡所有人可通过银行柜台实现债权，银行也可通过柜台履行债务。在这一过程中，工资卡所有人要实现一定数额的债权，必须提供合法的工资卡，同时按照工资卡的标准条款约定提供密码，至此，工资卡所有人履行了工资卡预定的所有义务，无须在提供其他任何证明，也无须实施任何行为。银行凭工资卡所有人提供工资卡和密码，确认债权人账户身份，按照工资卡所有人请求的数额支付款项。这里需要提示一点，银行在支付工资卡所有人请求款项数额时，通常都要进行审核，包括请求数额是否超过存入款项余额，这是银行自身的管理制度，并非工资卡所有人办理工资卡时标准合约的约定，银行超出工资卡所有人存入款余额而多支付了款项，工资卡所有人表示同意接受的，银行事后无权追索。银行的支付行为一经完成，在法律上就会形成对标准合约的变更和履行。除非工资卡所有人办理工资卡时，银行的工资卡标准合约明确规定并以显著的方式告知工资卡所有人如超出存款数额提款，工资卡所有人有义务归还。在这种合约约定下，工资卡所有人有义务返还多收取的款项。如无此约定，工资卡所有人因银行工作人员失误而获得额外款项，工资卡所有人接受的，应视为双方对标准合约的变更。

    其五、ATM提款机市传统银行柜台业务的电子化的延伸，是现代金融机构推广业务，为客户提供取款便利的服务设施，也是现代银行业市场竞争的一种营销手段。作为传统银行柜台服务业务的电子化延伸，ATM提款机通过终端数据系统与金融机构数据库数据系统交换完成银行履行债务的行为，数据系统对债权人请求及债权人身份的审查与确认事先由金融机构设定的自动程序进行确认和审查，债权人只需提供有效的数据卡和密码，再输入相应的请求数额按下确认键就完成了请求支付的权利，ATM提款机系统当即通过数据交换系统自动完成审查与确认，任务完成后，ATM提款机按照确认和审查结果输送出债权人请求的款项。在这里，ATM提款机与银行数据库交换系统所发生的一切指令均代表并体现了银行的意志， ATM提款机产生的一切行为与传统柜台实施的行为一样具有同等性质，也具有同等的法律效力，这是工资卡标准合约存在的基础。如果ATM提款机出现故障，导致多支付款项，和传统柜台多支付的款项一样，应当具有同等的法律效力，应当视为对合约的变更。ATM提款机出现故障造成银行损失，应归责任于银行或ATM提款机提供商，而不是提款人。 
 
根据以上分析，许霆的行为属于民事法律行为： 
    
第一、许霆从提款时所持工资卡属于其本人所有，其所输入的密码也是真实的。

第二、许霆在完成插卡，输入密码后，ATM提款机自动认可。

第三、许霆首次输入取款100元数额后，ATM提款机出现故障，未加认可，许霆第二次输入时错误输入1000元数额时，得到了ATM提款机数据与银行数据库的认可支持，自动完成审核确认，并输出了相应款项。在这种情况下，许霆先后分次操作提取款项17.5万元，均得到了ATM提款机数据与银行数据库的认可与审核确认。这说明ATM提款机及银行数据库自动认可许霆变更标准合约定行为，相应地ATM提款机所输出的款项应当认定为变更合同的后果。 

从犯罪构成和刑法规定来看，许霆的行为并不构成犯罪：
 
第一、许霆在ATM提款机前提款，是按照ATM提款机提示要求操作的，并不存在刑法盗窃罪规定的秘密手段，是正常的民事行为。许霆提款时并未对工资卡数据与ATM提款机数据进行任何性质的改变，同时也未采用任何非法的秘密手段侵入银行数据库更改数据。    

第二、ATM提款机作为传统银行柜台业务的延伸，是设置在公共场所的机器设备，供持卡人凭密码随时提款。许霆在公共场所取款，无须使用秘密手段，也没有使用秘密手段，其多次输入帐号密码及款项数额的行为方式与所有取款人相同。

    第三、公诉方认为许霆主观上有非法占有银行财产的故意，因此认定许霆犯有盗窃罪，显然是错误的：许霆既然客观上没有实施构成盗窃罪的行为，就不能构成盗窃罪。检方不能仅凭许霆主观上有占有动机就认定许霆犯有盗窃罪。

    第四、《中华人民共和国刑法》第三条规定： “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”迄今为止，我国刑法并没有相关条款规定从有故障的ATM提款机超额提款就是犯罪行为。

  根据以上分析，许霆的行为并不构成犯罪。许霆应依法判决无罪，当庭释放。

至于许霆案暴露出的国内银行业管理漏洞，以及该案引出的国内立法问题及司法问题，那是法学家们探讨的问题，本文不再乱弹。（作者单位：甘肃太平洋律师事务所）